社會正義的實現(xiàn)，固然需要“良法”作為第一前提，但“徒法不足以自行”，立法層面上的明確規(guī)定從來都不意味著嚴格執(zhí)法的順理成章
近日，勞動和社會保障部發(fā)布消息稱，《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》將于明年1月1日起正式實施，該規(guī)定首次明確，用人單位強查乙肝血清學指標將被罰款1000元。
用人單位強查乙肝病毒血清學指標，意在查明求職者是否為乙肝病毒攜帶者，進而以此作為是否錄用求職者的條件之一。但從醫(yī)學的角度講，乙肝病毒攜帶者并不會影響到正常的工作，也不會對其周圍的人造成病毒傳染，所以說，用人單位在體檢標準中設(shè)置乙肝病毒血清學指標一項，實則構(gòu)成了對求職者嚴重的就業(yè)歧視。從這個意義上講，《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》首次以“立法”的形式明確“用人單位不得以求職者為傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”原則，并對用人單位強查求職者乙肝血清學指標給予責令改正并可處以1000元以下罰款的舉措，無疑是對就業(yè)中普遍存在的乙肝歧視的“執(zhí)法宣戰(zhàn)”。
但據(jù)此就認為乙肝歧視會壽終正寢，恐怕也有點過于樂觀。社會正義的實現(xiàn)，固然需要“良法”作為第一前提，但“徒法不足以自行”，立法層面上的明確規(guī)定從來都不意味著嚴格執(zhí)法的順理成章。更何況，向乙肝歧視甚至就業(yè)歧視宣戰(zhàn)的“良法”早已有之，憲法中平等權(quán)就是遏制乙肝歧視甚至就業(yè)歧視的“尚方寶劍”，而勞動和社會保障部發(fā)布的此規(guī)定，不過是對這一憲法原則的具體細化而已。
在憲法對平等權(quán)的莊嚴宣示之下，乙肝歧視甚至就業(yè)歧視依然泛濫成災，不僅說明的是“憲法訴訟”在司法實踐中的闕如，也意味著僅靠立法本身難以讓乙肝歧視壽終正寢，這方面最為荒唐的例證恐怕屬某地招聘公務員要求女性“雙乳對稱”了。具體到執(zhí)法層面，估計最受人詬病的當屬區(qū)區(qū)1000元以下的罰款，相信不少人都會認為這樣的“違法成本”太低，不足以遏制住乙肝歧視泛濫的勢頭。
這其實是一種誤解，因為按照我國立法法的規(guī)定，勞動和社會保障部制定的行政規(guī)章，只能設(shè)定一定數(shù)量的罰款，它要受國務院規(guī)定的處罰限額約束，而不能按照自己的意愿“亂世祭重典”。更何況，“重刑主義”的執(zhí)法效果從來都未達到過人們的預期，因為懲罰不是目的，法律的目的在于確保平等就業(yè)權(quán)的落實。
因此，乙肝歧視壽終正寢還缺乏兩個要件，其一是對執(zhí)法部門“不作為”的懲戒。事實上，在執(zhí)法層面最關(guān)鍵的或許不是用人單位有無違法行為，而是執(zhí)法部門對違法現(xiàn)象的視而不見，如果法律沒有對執(zhí)法部門的不作為以及求職者對此的救濟途徑做出明確規(guī)定，恐怕懲處乙肝歧視的執(zhí)法，依然是執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)，而不是保護求職者法定權(quán)利的必要組成方面。
再一個因素就是司法的作為了�！八痉ㄊ巧鐣x的最后一道防線”早已是我們爛熟于心的法治名言，可這樣的法治原則怎樣講都不會“過時”，事實上，公眾對于乙肝歧視壽終正寢不敢輕言樂觀的心理障礙更多來自對司法的不信任。前段時間在某地的歧視案審理中，司法機關(guān)竟然以雙方之間有約定的契約自由來否定用人單位存在乙肝歧視，按照這種邏輯，只要在招聘公告中明確寫明的條款看來都算不上就業(yè)歧視了。所以說，要讓乙肝歧視盡快壽終正寢，恐怕立法、執(zhí)法和司法的完善一個都不能少。
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