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　　幾乎同一時(shí)間，兩大搜索巨頭谷歌和百度，不約而同地陷入了中國(guó)的“商標(biāo)門”。

　　6月25日，上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司(以下簡(jiǎn)稱“大眾搬場(chǎng)”)起訴百度公司商標(biāo)侵權(quán)案作出一審宣判，百度被判侵權(quán)，并責(zé)以賠償5萬(wàn)元、承擔(dān)相關(guān)訴訟費(fèi)用。

　　2007年，大眾搬場(chǎng)發(fā)現(xiàn)，在百度搜索“大眾搬場(chǎng)”四個(gè)字，排在前面的是各式各樣的上�！按蟊姲釄�(chǎng)”公司，除了名字相近、行業(yè)相同之外，留下的電話各不相同，而真正的大眾搬場(chǎng)(熱線電話96811)卻不見(jiàn)蹤影。大眾搬場(chǎng)認(rèn)為百度構(gòu)成侵權(quán)，于是告到上海市第二中級(jí)人民法院。

　　而在廣州，因同樣遭遇而將谷歌告上法庭的臺(tái)山港益電器有限公司(以下簡(jiǎn)稱港益)不服一審判決，于6月24日向廣州中院提起了上訴。

　　和大眾搬場(chǎng)一樣，2007年，港益發(fā)現(xiàn)在Google輸入公司享有獨(dú)占使用權(quán)的中文商標(biāo)“綠島風(fēng)”“Nedfon”關(guān)鍵字后，搜出的廣告鏈接指向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手廣州第三電器廠的主頁(yè)，當(dāng)年8月，港益將第三電器廠和北京谷翔信息技術(shù)有限公司(GOOGLE在中國(guó)的運(yùn)營(yíng)主體)一同告上法庭。

　　今年5月24日，廣州市白云區(qū)人民法院公布一審判決，第三電器廠構(gòu)成侵權(quán)，處以罰款，而谷翔免責(zé)。

　　“像Google這樣的網(wǎng)絡(luò)媒體到底應(yīng)不應(yīng)該在這一事件中承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？這是我們的疑問(wèn)，也是我們一定要追究到底的真正原因�！� 港益新聞發(fā)言人周北亭說(shuō)。

　　不一樣的判決

　　大眾搬場(chǎng)代理律師唐濟(jì)民告訴記者，最初他并沒(méi)有十足的把握能夠獲勝，因?yàn)榇税笡](méi)有先例。但大眾搬場(chǎng)認(rèn)為，打這個(gè)官司就是為了表明態(tài)度，澄清那些假冒網(wǎng)站不是真正的大眾搬場(chǎng)。

　　根據(jù)起訴書所稱，原告大眾搬場(chǎng)獲得了“大眾”注冊(cè)商標(biāo)排他許可使用權(quán)。但近期在百度網(wǎng)站的“競(jìng)價(jià)排名”欄目網(wǎng)頁(yè)中，出現(xiàn)大量假冒原告法人名稱的鏈接網(wǎng)站。

　　所謂關(guān)鍵字競(jìng)價(jià)排名，是搜索引擎商推出的一種業(yè)務(wù)。當(dāng)用戶搜索一些常用詞語(yǔ)時(shí)，從搜索引擎服務(wù)商購(gòu)買了服務(wù)的廠商的名字會(huì)排在搜索的前列，并注明“推廣”兩個(gè)字。每當(dāng)用戶點(diǎn)擊搜索的結(jié)果進(jìn)入廠商的主頁(yè)時(shí)，廠商就要向搜索引擎服務(wù)商繳納一次費(fèi)用，也就是百度的廣告收入。

　　唐濟(jì)民告訴記者，此前中國(guó)并沒(méi)有類似的訴訟，競(jìng)價(jià)排名也屬于新生事物，因此并沒(méi)有現(xiàn)成的法律條文適用于本案。而大眾起訴百度能否勝訴，最后取決于三個(gè)問(wèn)題。

　　“第一，百度的競(jìng)價(jià)排名是不是廣告？”唐濟(jì)民說(shuō)，如果是廣告，就適用于《廣告法》。而法院最后沒(méi)有認(rèn)定它是廣告，但因?yàn)樗�是收費(fèi)的，最后也認(rèn)定它有合理注意的義務(wù)。

　　“第二，它的侵權(quán)關(guān)系是什么？”唐濟(jì)民說(shuō)，他認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)。

　　“第三，百度的行為構(gòu)不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？”唐濟(jì)民說(shuō)，按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》通常的理解，原被告應(yīng)該處于同一個(gè)行業(yè)，并有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而百度和大眾搬場(chǎng)并不在一個(gè)行業(yè)內(nèi)，這是一個(gè)特殊情況。但最后法院根據(jù)法理認(rèn)定百度構(gòu)成了共同侵權(quán)，即百度幫助了假冒公司侵權(quán)。

　　和大眾搬場(chǎng)一樣，港益在第三電器廠身上討回了公道。第三電器廠被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，并課以罰款21000元。

　　不同的是，廣州市白云區(qū)人民法院認(rèn)為，被告谷翔公司作為google.cn網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者，因其對(duì)第一被告第三電器廠在“Google AdWords”的網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對(duì)該網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒(méi)有監(jiān)控義務(wù)，且在訴訟過(guò)程中已及時(shí)停止了對(duì)被告第三電器廠在“Google AdWords”上的提供關(guān)鍵詞廣告服務(wù)，故原告要求兩被告立即停止被控侵權(quán)行為的訴訟請(qǐng)求已不存在事實(shí)的履行依據(jù)，法院對(duì)此不予支持。

　　此外，被告谷翔公司與被告第三電器廠就被控侵權(quán)行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)，因此，原告要求被告谷翔公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，缺乏理?yè)?jù)，法院也不予支持。

　　“Google為獲取廣告收益，在明知我們?yōu)椤�綠島風(fēng)’注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)人且該商標(biāo)在國(guó)內(nèi)同行業(yè)具有較大知名度的情況下，在其開辦的搜索引擎上為第三電器廠的侵權(quán)行為提供宣傳平臺(tái)，其行為構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！敝鼙蓖�堅(jiān)持。

　　周北亭認(rèn)為，一審判決既已認(rèn)定被上訴人谷翔經(jīng)營(yíng)的“關(guān)鍵詞”屬于廣告行為，但又否認(rèn)其作為廣告經(jīng)營(yíng)者的審查義務(wù)，顯然自相矛盾�！白鳛閺V告經(jīng)營(yíng)者，谷翔公司負(fù)有審查義務(wù)而不履行，有明顯的過(guò)錯(cuò)，對(duì)因此造成的侵權(quán)事實(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任�！�

　　Google全球副總裁劉允則回應(yīng)稱，關(guān)鍵詞方面出現(xiàn)的一些問(wèn)題，Google中國(guó)已經(jīng)注意到，但他認(rèn)為，Google只是搜索引擎提供商，而不是內(nèi)容制造商，因此，關(guān)鍵詞方面出現(xiàn)糾紛與Google是沒(méi)有關(guān)系的。

　　另外，劉允表示，目前Google已經(jīng)預(yù)測(cè)到會(huì)出現(xiàn)這種糾紛，也注意到了市場(chǎng)上出現(xiàn)了這種糾紛，也在尋找通過(guò)Google內(nèi)部的種種技術(shù)和工具規(guī)避這種問(wèn)題的產(chǎn)生。

　　“我們堅(jiān)持認(rèn)為google在這一事件中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，對(duì)一審判決書中提到的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的角色，我們也表示同意，所以我們沒(méi)有提出上訴。如果原告繼續(xù)上訴，我們會(huì)積極應(yīng)訴。”谷翔公司代理律師、國(guó)浩律師所楊進(jìn)安對(duì)本報(bào)記者表示。

　　至于同一性質(zhì)的案件為何上海和廣州兩地判決不一，上海信誠(chéng)律師事務(wù)所律師唐建東認(rèn)為，由于目前法律條文的空缺，各地做出不一樣的判罰是完全可能的。只有當(dāng)一個(gè)問(wèn)題引起足夠的注意時(shí)，才有可能通過(guò)立法，或者最高法院下文的方式來(lái)要求下屬法院按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)判決。

　　上海中匯律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師游云庭則認(rèn)為，判決的關(guān)鍵在于搜索公司提供的服務(wù)是否收費(fèi)。搜索引擎利用其搜索結(jié)果來(lái)賺錢，就必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。百度的關(guān)鍵字競(jìng)價(jià)排名就是一種廣告，給百度帶去了收入，而百度對(duì)于其內(nèi)容的合法性應(yīng)當(dāng)負(fù)有檢查的義務(wù)。

　　但如果不收費(fèi)，結(jié)果就完全不一樣了。由于搜索引擎的特殊性，搜索引擎本身不提供自有的信息，而是從互聯(lián)網(wǎng)上搜索別處的信息。“在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，因?yàn)樗阉饕�擎還沒(méi)有辦法區(qū)分網(wǎng)站內(nèi)容的真?zhèn)危�所以，為了鼓�?lì)技術(shù)的發(fā)展，如果在搜索結(jié)果中發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)的網(wǎng)頁(yè)，搜索服務(wù)提供商并不必然構(gòu)成侵權(quán)�！� 游云庭認(rèn)為。

　　代理商黑幕

　　一位業(yè)內(nèi)人士小唐(化名)向記者表示，搜索公司之所以容易出現(xiàn)侵權(quán)問(wèn)題，是因?yàn)閷彶榈牟蛔恪?

　　小唐曾給中小企業(yè)做網(wǎng)站，并根據(jù)客戶的需要，為客戶注冊(cè)關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)�！八麄�(搜索公司)的銷售人員為了完成銷售任務(wù)，會(huì)以低價(jià)把廣告賣給我，我再轉(zhuǎn)賣給我的客戶，賺取差價(jià)�！毙√葡蛴浾咄嘎丁�

　　他還透露，做網(wǎng)站時(shí)可以為沒(méi)有法人資質(zhì)的個(gè)人來(lái)注冊(cè)含有虛假信息的網(wǎng)站，比如，在網(wǎng)站上冒充法人，而搜索公司沒(méi)有太多審查防止虛假信息。小唐透露，這樣的網(wǎng)站并不在少數(shù)。

　　為了證實(shí)小唐的說(shuō)法，記者以企業(yè)主的身份咨詢了一家省級(jí)業(yè)務(wù)代理公司，銷售人員在向記者推銷關(guān)鍵字競(jìng)價(jià)時(shí)明確告訴記者：“簽約時(shí)只要帶一個(gè)公章就可以了�！背�此之外沒(méi)有別的資質(zhì)要求。

　　簽約之后，繳納一筆服務(wù)費(fèi)和預(yù)存一筆錢，代理公司就會(huì)免費(fèi)幫助廣告客戶做好網(wǎng)站，如果不懂互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)站的維護(hù)可以完全委托給該代理公司幫忙。關(guān)鍵字的選擇可以由代理公司幫忙，也可以自己選擇，并且，對(duì)于關(guān)鍵字的選擇并沒(méi)有硬性的禁止規(guī)則。

　　另一位銷售人員表示，有沒(méi)有法人資格都不要緊。一方面，可以以個(gè)人的名義來(lái)簽約，另一方面，根據(jù)廣告客戶的需要，他們幫助做網(wǎng)站時(shí)，可以在網(wǎng)站上寫明一個(gè)公司，搜索公司審核時(shí)并不會(huì)管這方面的事情。

　　相關(guān)人士認(rèn)為：“便宜的建站費(fèi)用讓仿冒的公司很容易生存。這些‘公司’實(shí)際上要展示的只是一個(gè)電話號(hào)碼，其余的都可以是假的�！睂�(shí)際上，任何人都很容易通過(guò)一個(gè)公章和一個(gè)身份證獲得代理公司的幫助，在網(wǎng)絡(luò)上建立起自己的假冒網(wǎng)站。

　　為了證實(shí)這個(gè)現(xiàn)象普遍存在，記者詢問(wèn)了另一家省級(jí)搜索業(yè)務(wù)代理公司。銷售人員同樣向記者表示，公司沒(méi)有注冊(cè)并不要緊，仍然可以以公司的名義來(lái)做網(wǎng)站。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)ICP備案由網(wǎng)監(jiān)部來(lái)查，“網(wǎng)監(jiān)部來(lái)查網(wǎng)站的時(shí)候，由我們公司來(lái)負(fù)責(zé)幫你備案，這樣你就可以放心了。”

　　該人員表示，大型行業(yè)比如機(jī)械類行業(yè)的審查和要求比較嚴(yán)格，對(duì)于服務(wù)行業(yè)則相對(duì)寬松。

　　另外，互聯(lián)網(wǎng)和一些灰色地帶也是容易產(chǎn)生侵權(quán)的地方，根據(jù)舉報(bào)，在記者輸入了“魔獸世界 私服”之后，搜索結(jié)果中有若干開私服的網(wǎng)站名列其中，并標(biāo)明“推廣”字樣，這些網(wǎng)站靠在百度競(jìng)價(jià)排名來(lái)吸引游戲玩家。與此類似的詞語(yǔ)還有“信用卡套現(xiàn)”。

　　“沒(méi)有太多監(jiān)管。虛假?gòu)V告很多。”小唐向記者表示，據(jù)他所說(shuō)，最近的生意不好做，如果有機(jī)會(huì)考慮轉(zhuǎn)行。

　　“這些代理人的做法在短期內(nèi)會(huì)增加搜索公司的盈收，但從長(zhǎng)期來(lái)講，損害的卻是搜索公司的品牌，削弱其的競(jìng)爭(zhēng)力�！庇卧仆ハ蛴浾哒f(shuō)。

　　至于監(jiān)管不嚴(yán)造成的問(wèn)題該由誰(shuí)承擔(dān)，游云庭認(rèn)為，《民法通則》第六十三條規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。游云庭認(rèn)為，由于審核不嚴(yán)導(dǎo)致用戶被騙，搜索公司要承擔(dān)責(zé)任。

　　記者聯(lián)系了搜索公司相關(guān)人員，該人士只是表示如果代理商有問(wèn)題，將采取嚴(yán)格的措施。但他說(shuō)并不方便作進(jìn)一步的表示。

　　誰(shuí)來(lái)監(jiān)管搜索公司？

　　準(zhǔn)備將谷歌官司進(jìn)行到底的周北亭認(rèn)為，搜索公司在進(jìn)行“關(guān)鍵詞廣告”經(jīng)營(yíng)時(shí)，完全可以通過(guò)設(shè)定過(guò)漏或屏蔽程序來(lái)避免侵權(quán)發(fā)生，從而使“關(guān)鍵詞廣告”健康有序地運(yùn)營(yíng)。

　　游云庭指出，目前國(guó)內(nèi)搜索引擎對(duì)于關(guān)鍵詞廣告的侵權(quán)問(wèn)題，也采用了與版權(quán)避風(fēng)港類似的做法：基本不排斥所有關(guān)鍵詞的廣告投放，對(duì)搜索結(jié)果頁(yè)的廣告鏈接的名稱也任由廣告投放者自定義，如果商標(biāo)權(quán)人向搜索引擎提出商標(biāo)侵權(quán)異議通知的，再撤掉相關(guān)的廣告。這種模式被稱為“通知+刪除”。

　　“通知+刪除”模式的法律依據(jù)主要源于國(guó)務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，但依據(jù)該條例的規(guī)定，此種模式應(yīng)僅適用于著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，對(duì)于搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)能否適用該原則豁免的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，目前法律尚沒(méi)有明確的規(guī)定。

　　游云庭指出，基于網(wǎng)絡(luò)具有海量?jī)?nèi)容，搜索引擎在技術(shù)上不可能判斷哪些內(nèi)容是侵犯他人版權(quán)，因此，法律才會(huì)規(guī)定搜索服務(wù)提供商在收到侵權(quán)通知24小時(shí)內(nèi)刪除搜索結(jié)果的，可以免責(zé)。

　　但收費(fèi)的搜索關(guān)鍵詞服務(wù)則完全不同，雖然搜索引擎網(wǎng)站一直強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)的廣告內(nèi)容也是用戶自己設(shè)定，系統(tǒng)根據(jù)一定規(guī)則自動(dòng)投遞的，因此搜索引擎不應(yīng)對(duì)用戶設(shè)定導(dǎo)致的侵權(quán)結(jié)果負(fù)責(zé)。

　　但游認(rèn)為，搜索引擎網(wǎng)站對(duì)關(guān)鍵詞服務(wù)是收取費(fèi)用的，從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度看，收費(fèi)是權(quán)利，對(duì)應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是審查收費(fèi)服務(wù)中的違法情況。同時(shí)，搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)的內(nèi)容也是有限的，海量?jī)?nèi)容無(wú)法審查的抗辯理由顯然也是很牽強(qiáng)的。

　　游云庭認(rèn)為，搜索公司應(yīng)該采取更為積極的態(tài)度，來(lái)避免可能帶來(lái)的法律問(wèn)題。如果搜索公司想加強(qiáng)審查，是完全能夠做到的。“目前，國(guó)家商標(biāo)局網(wǎng)站已經(jīng)能夠查詢到注冊(cè)商標(biāo)信息，搜索引擎公司完全可以開發(fā)一個(gè)審查系統(tǒng)，將這部分注冊(cè)商標(biāo)信息數(shù)據(jù)導(dǎo)入其審查系統(tǒng)�！�

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，在中國(guó)搜索引擎用戶占到了互聯(lián)網(wǎng)用戶80%的比例，絕對(duì)用戶數(shù)超過(guò)了8000萬(wàn)人，平均每人每天使用2.3次，中國(guó)搜索引擎行業(yè)市場(chǎng)規(guī)模2007年達(dá)到56.2億元，成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)繼廣告、短信、游戲之后競(jìng)相追逐的“第四桶金”。

　　但現(xiàn)在，搜索獲得巨額利潤(rùn)的同時(shí)也越來(lái)越多地陷于尷尬的處境。2007年1月，北京市第一中級(jí)人民法院終于就北京楓葉之都起訴百度一案做出宣判，原告認(rèn)定“百度利用搜索引擎為配合競(jìng)價(jià)排名而進(jìn)行人為技術(shù)降權(quán)和惡意鎖定構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”的訴訟請(qǐng)求被全部駁回。

　　游云庭認(rèn)為，可能是出于保護(hù)新生事物的考慮，相關(guān)司法機(jī)關(guān)的判決中對(duì)于搜索引擎進(jìn)行了一定政策傾斜，但或許正因?yàn)檫@種保護(hù)導(dǎo)致不規(guī)范現(xiàn)象有愈演愈烈之勢(shì)，要靠搜索引擎公司自我糾正來(lái)杜絕侵權(quán)現(xiàn)象顯然會(huì)進(jìn)展緩慢，且存在劣幣驅(qū)逐良幣的問(wèn)題。

　　因此，他建議，國(guó)家相關(guān)部門有必要加強(qiáng)管理，把網(wǎng)絡(luò)廣告的主體部分——搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)——也納入《廣告法》的管理范圍，使其與成熟、規(guī)范、高效的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系匹配。 (郭建龍 朱宗文)