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　　“協(xié)議條款實(shí)際上排除了中國法律的適用和中國法院的管轄，即中國用戶一旦受到權(quán)益上的侵犯，而想選擇訴訟的話，就必須適用美國法律并到指定的美國法院進(jìn)行。高昂的律師費(fèi)和差旅費(fèi)等訴訟成本將使他們不得不放棄。這實(shí)際上剝奪了中國一般消費(fèi)者對(duì)軟件瑕疵主張?jiān)V訟的權(quán)利”

　　近日，北京律師董正偉兩次向國家工商總局發(fā)去建議函，請(qǐng)求對(duì)微軟中國公司展開反壟斷調(diào)查。理由是，微軟中國公司利用格式條款和市場(chǎng)支配地位，在對(duì)用戶的軟件許可協(xié)議中強(qiáng)行規(guī)定，用戶與微軟版權(quán)使用發(fā)生爭(zhēng)議后，由美國聯(lián)邦法院管轄，適用美國法律。

　　11月19日，董正偉向記者透露，國家工商總局有關(guān)部門已復(fù)電給他：針對(duì)董正偉所提問題，有關(guān)部門將密切關(guān)注，并進(jìn)行相關(guān)調(diào)查。

　　11月20日，本報(bào)記者致電微軟(中國)有限責(zé)任公司法務(wù)部門，得到的解釋是，軟件許可協(xié)議藍(lán)本取自美國總部，在全球范圍內(nèi)容一樣，并非只針對(duì)中國用戶，這是一種國際慣例，并未違背中國的法律原則。

　　微軟公司的上述說法遭到中國政法大學(xué)副教授劉力的駁斥。劉力一直研究國際私法，她認(rèn)為，微軟所提供的許可協(xié)議有違中國的基本法律制度，是對(duì)中國法律主權(quán)的侵犯。

　　“恐嚇郵件”暴露霸王條款

　　自10月21日微軟推出所謂“黑屏計(jì)劃”后，董正偉律師先后向公安部和國家工商總局舉報(bào)了微軟的違法行為。

　　10月28日，董正偉所在的北京中銀律師事務(wù)所的公用郵箱收到了兩封郵件�！斑@兩封郵件稱我為‘董正偉仔大律師’。威脅說，希望中銀律師事務(wù)所提醒‘董正偉仔大律師’，微軟依然保留對(duì)‘董正偉仔大律師’有關(guān)對(duì)微軟構(gòu)成負(fù)面影響的行為(言行)采取法律授權(quán)的權(quán)利。”董正偉律師說。

　　中銀律師事務(wù)所將上述郵件轉(zhuǎn)給董正偉后，他很是氣憤：“這其實(shí)就是在威脅。根據(jù)郵件內(nèi)容推測(cè)，發(fā)件人可能是微軟公司的法務(wù)人員。但我并不能肯定這是來自于微軟總部的直接威脅。”

　　正是上述郵件，讓董正偉發(fā)現(xiàn)了微軟公司的另一處“違法所在”。該郵件的有一部分內(nèi)容稱，按照用戶在安裝微軟軟件時(shí)所簽訂的許可協(xié)議，一旦發(fā)生與軟件相關(guān)的糾紛，應(yīng)該根據(jù)協(xié)議提交美國法院訴訟，并適用美國法律。

　　“霸王合同”何其霸道

　　微軟公司《MICROSOFT軟件最終用戶許可協(xié)議》的第11條為“管轄法律/管轄區(qū)/律師費(fèi)”。該條規(guī)定：“本《協(xié)議》應(yīng)按照華盛頓州法律進(jìn)行解釋并由其控制，您同意華盛頓KingCounty的聯(lián)邦法院具有專轄權(quán)并在此開庭，如果沒有聯(lián)邦管轄區(qū)，則您同意華盛頓KingCounty的上級(jí)法院具有專轄權(quán)并在此開庭。您將撤回缺少個(gè)人管轄區(qū)的所有訴訟。訴訟過程可以按照適用法律或法庭規(guī)則許可的方式在任何一方進(jìn)行。如果任何一方雇用律師強(qiáng)制執(zhí)行因本《協(xié)議》而產(chǎn)生或與本《協(xié)議》相關(guān)的任何權(quán)利，勝訴方有權(quán)獲得律師費(fèi)、費(fèi)用及其他開支的合理賠償�！�

　　董正偉說，上述條款實(shí)際上排除了中國法律的適用和中國法院的管轄，即中國用戶一旦受到權(quán)益上的侵犯，而想選擇訴訟的話，就必須適用美國法律并到指定的美國法院進(jìn)行。作為中國的消費(fèi)者無法了解美國的法律，要想發(fā)起訴訟，高昂的律師費(fèi)和差旅費(fèi)等訴訟成本將使他們不得不放棄。這實(shí)際上剝奪了中國一般消費(fèi)者對(duì)軟件瑕疵主張?jiān)V訟的權(quán)利。

　　同時(shí)，“消費(fèi)者在購買微軟相關(guān)軟件時(shí)，并不知曉有這樣的協(xié)議。只有他們?cè)谫徺I完成后，安裝并使用時(shí)，上述協(xié)議才會(huì)展現(xiàn)在消費(fèi)者面前。如果消費(fèi)者拒絕簽署，那么只有放棄對(duì)該軟件的使用”。

　　接下來，按照微軟的許可協(xié)議，消費(fèi)者只能到購買處退回軟件產(chǎn)品，但退換的價(jià)格是否是購買時(shí)的價(jià)格，則由“購買處決定”。

　　“這簡(jiǎn)直就是霸王條款！”董正偉仔細(xì)查閱了《MICROSOFT軟件最終用戶許可協(xié)議》，發(fā)現(xiàn)“整個(gè)合同本身就是霸王合同，消費(fèi)者的一點(diǎn)點(diǎn)權(quán)益都未被體現(xiàn)！”

　　根據(jù)董正偉的總結(jié)，《MICROSOFT軟件最終用戶許可協(xié)議》還涉及了以下幾項(xiàng)不合理規(guī)定：

　　大量的免責(zé)條款。如，“不承擔(dān)偶然、必然和不可避免的其他損害的賠償”，“關(guān)于該技術(shù)和支持服務(wù)的質(zhì)量或因使用或執(zhí)行該技術(shù)和支持服務(wù)引起的一切風(fēng)險(xiǎn)(如果存在)由用戶承擔(dān)”。簡(jiǎn)而言之，微軟不承擔(dān)技術(shù)和經(jīng)銷過程中對(duì)計(jì)算機(jī)用戶造成損害的法律責(zé)任。

　　約定最高賠償額度�！盁o論您由于任何原因而可能招致任何損失(包括但不限于本文提及的所有損失以及根據(jù)合同或任何其他條件而認(rèn)定的所有直接或一般損失)，MICROSOFT及其任何供應(yīng)商按照本《協(xié)議》任何條款承擔(dān)的全部責(zé)任，以及按照本《協(xié)議》對(duì)您的全部補(bǔ)償，僅限于您由于對(duì)‘軟件’的合理信任而招致的實(shí)際損失(不超過您為‘軟件’實(shí)際支付的金額)或5.00美元(以金額較大者為準(zhǔn))�！�

　　董正偉說，在協(xié)議中還規(guī)定，要么沒有使用期限，要么就是隨時(shí)有權(quán)利中止協(xié)議，計(jì)算機(jī)用戶的使用權(quán)利得不到任何保障�！斑@不僅僅是個(gè)別‘霸王條款’的問題，簡(jiǎn)直就是一份‘霸王合同’！”

　　期待出臺(tái)司法解釋

　　微軟公司排除中國法院管轄的規(guī)定，是否符合國際慣例呢？就此問題，本報(bào)記者采訪了中國政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授劉力。

　　根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。“但是，民事訴訟法對(duì)于涉外合同的規(guī)范，只是限于‘可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律’，并沒有授權(quán)合同雙方可以約定管轄法院的國別。更為重要的是，美國微軟公司如果未在我國注冊(cè)法人機(jī)構(gòu)，按照相關(guān)規(guī)定，不能在我國展開經(jīng)營活動(dòng)。實(shí)際上，美國微軟公司在中國的軟件銷售，均是通過其微軟(中國)有限責(zé)任公司開展的。而微軟(中國)有限公司不管是外商獨(dú)資還是中外合資，均是中國法人組織，應(yīng)當(dāng)遵守中國法律，受中國法院管轄�！眲⒘φf。

　　“因此，微軟在中國銷售給中國消費(fèi)者軟件產(chǎn)品的行為，并沒有涉外性。何況其交易和合同的履行地都在中國。所以，微軟銷售軟件產(chǎn)品的許可協(xié)議中的規(guī)定，在我國找不到任何法律依據(jù)�！�

　　劉力分析說，微軟許可協(xié)議的規(guī)定，不僅沒有法律依據(jù)，還違反了國家工商總局《關(guān)于處理侵害消費(fèi)者權(quán)益行為的若干規(guī)定》，其第3條核心意思為，產(chǎn)品提供企業(yè)使用格式合同的，不能增加消費(fèi)者的義務(wù)。由此可以推導(dǎo)出，微軟規(guī)定發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)?shù)矫绹�法院訴訟的條款，實(shí)際上是增加了消費(fèi)者的義務(wù)。另外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條和第30條規(guī)定了“方便消費(fèi)者訴訟”的原則，微軟的格式合同規(guī)定到美國訴訟，顯然違反了上述法律的規(guī)定。

　　“我建議，國家工商總局應(yīng)對(duì)其該條款進(jìn)行限制和改變。一旦發(fā)生糾紛，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上述條款無效。”

　　從更深層面而言，劉力分析，目前所有有關(guān)合同的雙邊或者多邊的國際公約，都將消費(fèi)合同排除在外。因?yàn)槊總�(gè)國家的消費(fèi)水平和所出現(xiàn)的問題迥異，公約無法限定消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)的各種合同糾紛，因此，消費(fèi)合同帶有非常強(qiáng)烈的地域性，具有嚴(yán)格的屬地性質(zhì)。比如，2005年的海牙國際私法會(huì)議通過的《選擇法院協(xié)議公約》，就將消費(fèi)合同排除在外。即，消費(fèi)合同是不能夠選擇法院，更不能夠隨意選擇法律。

　　劉力最后總結(jié)說：“一個(gè)中國的外資企業(yè)和中國的消費(fèi)者發(fā)生糾紛，去選擇其他國家的法律和法院，從任何角度都無法說得通，其實(shí)質(zhì)是對(duì)我國法律主權(quán)的踐踏。經(jīng)過30年的改革開放，我國對(duì)待外資企業(yè)的態(tài)度，已經(jīng)由‘超國民待遇’回歸到‘國民待遇’上來。我建議最高人民法院適時(shí)出臺(tái)司法解釋，明確制止像微軟公司這樣規(guī)避中國法律和法院管轄的行為。”