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　　編者按 在剛剛結(jié)束的兩會(huì)上，不少代表、委員表達(dá)了對許霆案的關(guān)注。全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長接受采訪時(shí)表示，“許霆案”屬于惡性取款，定罪判刑是應(yīng)該的，但這是一個(gè)特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機(jī)構(gòu)罪顯然不合適。許霆的取款過程和細(xì)節(jié)值得關(guān)注，要看錢是怎么取出來的，是否存在強(qiáng)行砸機(jī)取款，或者與金融機(jī)構(gòu)內(nèi)外勾結(jié)的行為�！熬臀伊私獾那闆r來看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機(jī)構(gòu)罪不太合適，判盜竊罪還是可以的�！�(3月17日《民主與法制時(shí)報(bào)》)

　　圍繞著許霆案的爭論，還將繼續(xù)。

　　今天，我們關(guān)注一起發(fā)生在南京的案件。由于作案手法相近，這起案件可以視為“許霆案”的網(wǎng)絡(luò)版。前不久，案件已塵埃落定：22名利用網(wǎng)絡(luò)程序漏洞騙取他人財(cái)物的青少年，被依法判處相關(guān)刑罰，最重的被判處有期徒刑十年。

　　對尚在訴訟中的許霆案來說，南京的這起案件或許不乏借鑒意義。

　　偶然間，網(wǎng)游玩家發(fā)現(xiàn)“好事”

　　2007年1月，家住南京市秦淮區(qū)的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家齊某，用QQ號(hào)登錄騰訊財(cái)付通游戲點(diǎn)卡銷售網(wǎng)站，并在網(wǎng)上支付了一張“久游”休閑卡的錢。在用鼠標(biāo)左鍵點(diǎn)擊“確認(rèn)無誤，付款”標(biāo)識(shí)時(shí)，齊某無意中發(fā)現(xiàn)，只要用鼠標(biāo)連續(xù)不間斷地多次點(diǎn)擊該標(biāo)識(shí)，網(wǎng)絡(luò)就會(huì)給出幾條至幾十條不等的同樣面值的“久游”休閑卡卡號(hào)和密碼。

　　“久游”休閑卡是網(wǎng)絡(luò)游戲中的一種充值卡。2007年12月，廣州新泛聯(lián)數(shù)碼科技有限公司與深圳騰訊財(cái)付通公司合作，由深圳騰訊財(cái)付通公司提供網(wǎng)上銷售平臺(tái)，銷售該公司以面值8.4折現(xiàn)金購買的“久游”休閑卡的卡號(hào)和密碼，在線銷售價(jià)是該卡面值的8.7折。廣州新泛聯(lián)公司將購買的“久游”休閑卡的卡號(hào)和密碼(簡稱“卡密”)存放在自己租用的電信服務(wù)器中。購卡者在向騰訊財(cái)付通網(wǎng)站申請購卡并被扣款后，新泛聯(lián)公司服務(wù)器在數(shù)據(jù)庫中提取卡密發(fā)送給騰訊財(cái)付通公司服務(wù)器，騰訊財(cái)付通公司服務(wù)器將卡密在網(wǎng)上顯示給購卡者，購卡者將購買的卡密，可以在一種名為“勁舞團(tuán)”網(wǎng)絡(luò)游戲中沖值，用于購買該游戲中的各種游戲裝備。

　　鉆漏洞，價(jià)值115萬元休閑卡被盜

　　齊某原以為這只是網(wǎng)絡(luò)一時(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤，可幾天后，他驚奇地發(fā)現(xiàn)這種“好事”依然存在。他告訴了自己的朋友李某和高某，三人決定利用深圳騰訊公司服務(wù)器與廣州新泛聯(lián)公司服務(wù)器之間的程序漏洞，采用連續(xù)快速點(diǎn)擊的非正常操作手段，獲取大量的“久游”休閑卡的卡密(此操作方法被稱為“刷卡”)，再以面值5折的價(jià)格在網(wǎng)上低價(jià)銷售牟利。2007年3月，三人來到江蘇省贛榆縣青口鎮(zhèn)一網(wǎng)吧內(nèi)，由李某提供多張銀行卡作為賬戶支付和銷贓收款賬號(hào)，齊某負(fù)責(zé)盜刷“久游”休閑卡的卡號(hào)和密碼，高某將盜刷來的“久游”休閑卡在網(wǎng)上低價(jià)出售。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2007年3月15日至30日間，三人通過4個(gè)QQ號(hào)盜刷了“久游”休閑卡共計(jì)人民幣20余萬元，銷贓后得款6萬元。與此同時(shí)，該作案方法通過齊某在南京多家網(wǎng)吧傳播蔓延，形成5個(gè)作案團(tuán)伙。據(jù)南京市下關(guān)區(qū)檢察院辦案檢察官介紹，在2007年1月1日至3月30日三個(gè)月內(nèi)，共有22名犯罪嫌疑人使用了21個(gè)QQ號(hào)，非法占有“久游”休閑卡17163張。

　　2007年4月3日，新泛聯(lián)公司向南京市公安局網(wǎng)絡(luò)警察支隊(duì)報(bào)案稱：2007年3月30日，該公司銷售人員在“淘寶網(wǎng)”上發(fā)現(xiàn)有網(wǎng)民大量低價(jià)銷售該公司經(jīng)銷的“久游”休閑卡。經(jīng)查看計(jì)算機(jī)服務(wù)器數(shù)據(jù)庫發(fā)現(xiàn)，自2006年12月30日至2007年3月30日，有多人登錄到該公司在騰訊財(cái)付通網(wǎng)站網(wǎng)上商城游戲點(diǎn)卡交易平臺(tái)，利用服務(wù)器漏洞，采取一次支付多次假購的手段，盜取“久游”休閑卡卡號(hào)和密碼3萬多條，共計(jì)價(jià)值115萬余元，作案人的登錄IP地址大多數(shù)在南京地區(qū)。4月26日，齊某被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，隨后包括李某、高某在內(nèi)的22名犯罪嫌疑人先后到案。

　　廣東一聲像資料司法鑒定所在模擬環(huán)境下對“久游”休閑卡網(wǎng)上銷售系統(tǒng)漏洞進(jìn)行了測試和分析：新泛聯(lián)公司所屬網(wǎng)站存在接口程序不能對同一用戶訂單并發(fā)請求進(jìn)行鎖定，可導(dǎo)致購買者使用同一訂單在短時(shí)間內(nèi)多次點(diǎn)擊時(shí)，接收到請求的每一臺(tái)騰訊服務(wù)器都會(huì)向新泛聯(lián)服務(wù)器發(fā)送出卡請求，當(dāng)出現(xiàn)服務(wù)器處理延時(shí)時(shí)，程序會(huì)誤認(rèn)為交易尚未成功而重復(fù)出卡。

　　咋定性，也曾爭論激烈

　　“關(guān)于本案的定性，在案件處于偵查階段就有了一些爭議�！蹦暇┦邢玛P(guān)區(qū)檢察院副檢察長梅琨告訴記者說。據(jù)介紹，公安機(jī)關(guān)接到報(bào)警后，多次到下關(guān)區(qū)檢察院就此案的定性、取證等問題進(jìn)行研究。下關(guān)區(qū)檢察院對此案也極為重視，多次派人到公安機(jī)關(guān)提前介入案件，就該案罪與非罪、此罪與彼罪的界限，犯罪數(shù)額的計(jì)算方法，電子證據(jù)的合法取得與固定，本案中關(guān)鍵證據(jù)的固定要求等主要問題提出觀點(diǎn)和意見，積極引導(dǎo)偵查活動(dòng)�！安还苁窃谂鷾�(zhǔn)逮捕還是在審查起訴階段，關(guān)于案件的定性，主要有四種不同的意見�！毕玛P(guān)區(qū)檢察院主訴檢察官戚曉寧介紹說。

　　第一種意見：齊某等人的行為屬于民事上因經(jīng)濟(jì)合同糾紛產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美�，不�?gòu)成犯罪。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，本案中受害單位廣州新泛聯(lián)公司，通過網(wǎng)上公開出售自己購進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)游戲點(diǎn)卡，其行為本身就是合同中的要約邀請，齊某等人通過要約與承諾的方式取得該游戲卡，由于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)本身的原因，他們額外多獲得了“超額的貨物”，不付款只是違反合同法的違約行為，不能以購貨后沒有付款來認(rèn)定購貨行為就是犯罪行為。因此本案只是經(jīng)濟(jì)合同糾紛，屬于不當(dāng)?shù)美�，不�?gòu)成犯罪。

　　第二種意見：刑法在立法時(shí)沒有將虛擬財(cái)產(chǎn)列入到刑法的保護(hù)范圍內(nèi)，根據(jù)罪刑法定原則，齊某等人的行為不構(gòu)成犯罪。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，本案中被非法占有的財(cái)產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)游戲點(diǎn)卡，這種網(wǎng)絡(luò)游戲點(diǎn)卡屬于虛擬財(cái)產(chǎn)，不能等同于現(xiàn)實(shí)生活中的財(cái)產(chǎn)。我國刑法所保護(hù)的是國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，及公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，這種虛擬財(cái)產(chǎn)并不在當(dāng)初立法者考慮的保護(hù)之列。況且，我國目前并無對這類虛擬財(cái)產(chǎn)如何認(rèn)定的司法解釋。根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，因此齊某等人的行為不構(gòu)成犯罪。

　　第三種意見：齊某等人的行為符合盜竊罪中秘密竊取的特征，構(gòu)成盜竊罪。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，齊某等人在主觀上具有非法占有的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為。銷售游戲點(diǎn)卡的網(wǎng)上商城好比是一間沒有關(guān)門的“房間”，齊某等人進(jìn)入該“房間”后，使用非正常手段，將別人的財(cái)物拿走，屬于秘密竊取行為，符合盜竊罪中秘密竊取的特征。因此本案構(gòu)成盜竊罪。

　　第四種意見：齊某等人的行為符合詐騙罪的特征，構(gòu)成詐騙罪。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，齊某等人明知電腦程序有漏洞，為了非法占有游戲點(diǎn)卡，通過連續(xù)快速點(diǎn)擊的非正常操作手段，虛構(gòu)多次付款事實(shí)，使電腦程序誤認(rèn)為行為人進(jìn)行了多次付款，并以此作出錯(cuò)誤判斷，最后電腦程序根據(jù)此錯(cuò)誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點(diǎn)卡。因此本案構(gòu)成詐騙罪。

　　“經(jīng)過反復(fù)溝通、研討，檢委會(huì)討論后認(rèn)為，齊某等人的行為構(gòu)成詐騙罪，決定以詐騙罪進(jìn)行批捕和起訴�！逼輹詫幷f。2007年11月，下關(guān)區(qū)檢察院以詐騙罪對齊某等人提起公訴。前不久，法院以詐騙罪判處齊某有期徒刑六年，罰金5萬元人民幣。其他有關(guān)涉案人員也被判處罰金到有期徒刑十年不等的刑罰。

　　細(xì)思量，許霆案可以借鑒什么

　　“我認(rèn)為，許霆案之所以反響如此強(qiáng)烈，而南京的齊某等人案件則‘風(fēng)平浪靜’，關(guān)鍵是相關(guān)司法機(jī)關(guān)對齊某等人的案件處理比較慎重�！苯�蘇天哲律師事務(wù)所副主任余幫喜說。他認(rèn)為，不管是廣州的許霆案還是南京的齊某等人案件，他們都存在一定的惡意行為，構(gòu)成犯罪是沒有疑問的。但是，到底是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？這就考驗(yàn)執(zhí)法者的執(zhí)法水平了。如果是盜竊罪，當(dāng)事人的行為是否是“秘密竊取”？如果是詐騙罪，“機(jī)器是否可騙”？“計(jì)算機(jī)程序是否是人腦的外延”？這是大家爭論的焦點(diǎn)，也是此類案件如何定性的焦點(diǎn)�！霸谶@種情況下，我認(rèn)為最穩(wěn)妥的方法應(yīng)該是兼顧案件當(dāng)事人的利益和社會(huì)普遍正義感，來慎重處理案件。詐騙罪的量刑起點(diǎn)比盜竊罪高，定詐騙的效果會(huì)比較好。”事實(shí)證明了余幫喜的想法，齊某等人在一審后并沒有提出上訴。

　　“隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，各種新型犯罪案件在全國各地都不斷增多，這對立法者和執(zhí)法者都提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)�！毕玛P(guān)區(qū)檢察院檢察長陸曉敏說。他認(rèn)為，中國法律制度的構(gòu)建大體上繼受了歐洲大陸法系的傳統(tǒng)。在這種制度下，只有憲法及法律所規(guī)定的立法機(jī)關(guān)才有權(quán)制定法律，執(zhí)法者的職能就是依據(jù)立法機(jī)構(gòu)制定的法律對具體案件進(jìn)行適用。“執(zhí)法者希望法律盡可能的詳盡，任何事情都能有法可依。但現(xiàn)實(shí)卻恰恰相反，越是具體、細(xì)致的法律，越容易過時(shí)。這是目前我們所面臨的一種困境”。

　　如何來解決這種困境？陸曉敏提出了三點(diǎn)建議：

　　一是要正確掌握立法本意。要堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的原則，對每一個(gè)罪名都要注意從概念、來源和構(gòu)成要件等方面全面深刻理解，特別要注重對那些新罪名和新型犯罪的研究；

　　二是要避免機(jī)械執(zhí)法�！拔覀儾还芡ㄟ^什么方式得出什么結(jié)論，歸根到底都要讓人們看到正義，所以我們的結(jié)論必須大體上合乎人們普遍的正義感。因此，我們很多時(shí)候不能機(jī)械地去執(zhí)行某一法律條文，特別是當(dāng)這一法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)不能完全相適應(yīng)的時(shí)候。否則，我們得出的結(jié)果，就有可能會(huì)嚴(yán)重偏離人們的正義感”；

　　三是要不斷地解放思想。許霆案成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，折射出社會(huì)觀念的巨大變化，代表著社會(huì)的價(jià)值取向，執(zhí)法行為應(yīng)該成為社會(huì)價(jià)值的一種引導(dǎo)�！斑@要求我們不斷解放思想、改革創(chuàng)新，否則很多事情都無從把握，特別在輿論影響比較紛繁復(fù)雜的時(shí)候，我們要通過自己的執(zhí)法行為落實(shí)好、引領(lǐng)好社會(huì)主義核心價(jià)值觀，讓社會(huì)發(fā)展更加健康、更加有序、更加和諧”。（作者: 崔潔 肖水金 孟軍）