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　　(聲明：刊用《中國新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書面授權(quán))

　　一部難產(chǎn)了25年的基本法

　　《行政程序法》 難產(chǎn)25年的背后，是天性嗜好擴張的權(quán)力不愿意自縛手腳，是“無限政府”和“有限政府”的路徑較量

　　本刊記者/申欣旺 (發(fā)自湖南、北京)

　　從1986年第一次提出，《行政程序法》經(jīng)行政法學(xué)界傾25年之力推動，曾被寫入全國人大立法計劃，卻遭擱淺，時至今日仍未提上立法日程。

　　現(xiàn)在似乎迎來了重大轉(zhuǎn)機。3月底，溫家寶總理在國務(wù)院廉政工作會議上提出，今年各級政府要把建立和完善行政程序，作為推進依法行政和政府立法的重點任務(wù)�！靶姓�執(zhí)法更要注重程序。只有將執(zhí)法的每一個環(huán)節(jié)、實施步驟程序化，才能讓執(zhí)法人員有所遵循，才能避免執(zhí)法的隨意性�！�

　　溫家寶的上述講話被認(rèn)為是推進《行政程序法》立法新的契機，受到各方矚目。

　　立新法，步履維艱

　　1986年，中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會第一任總干事張尚在司法部“建設(shè)具有中國特色的行政法體系學(xué)術(shù)研討會”上提出，要加強行政程序和行政訴訟立法工作。

　　在那次會議上，后來接任總干事并官至十屆全國政協(xié)副主席的羅豪才甚至提出具體的構(gòu)想。他認(rèn)為，《行政程序法》應(yīng)包括行政活動程序、行政立法程序和行政機關(guān)行使裁決權(quán)所依照的程序。

　　未曾料到，這一設(shè)想竟成四分之一世紀(jì)的等待。繼陶希晉、張尚、龔祥瑞等多位法學(xué)大師之后，2008年，中國行政法學(xué)界泰斗王名揚教授以92歲高齡在北京離世。當(dāng)年的干將相繼離去，而《行政程序法》仍游離在立法計劃之外。

　　北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授是這段歷史的見證者。1982年從北京大學(xué)法律系畢業(yè)后留校講授行政法學(xué)，姜明安幾乎完整地參與了中國所有行政立法的工作�！�1989年搞完行政訴訟法，就開始搞行政處罰法、國家賠償法和行政強制法。這些法律都是根據(jù)行政訴訟法的需要被提出來的。”

　　中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年告訴《中國新聞周刊》記者，“這一切都得益于1987年江平教授提出的一個對行政法發(fā)展影響至遠(yuǎn)的意見。當(dāng)時江平教授提出來，從法律發(fā)展的經(jīng)驗看，往往先有程序法，后有實體法，因此可以先制定行政程序法，后制定行政法�！�

　　此后不久，在一次由全國人大常委會、司法部、最高人民法院等單位聯(lián)合召開的座談會上，老一輩法學(xué)家、當(dāng)時的全國人大法律委員會顧問陶希晉先生提出了著名的“新六法”主張。

　　“我們廢除了國民黨的‘六法全書’，但我們不能沒有自己的法律體系。我覺得我們應(yīng)該建立一個‘新六法’。現(xiàn)在看來，民法、民事訴訟法；刑法、刑事訴訟法都有了，缺的就是行政法和行政訴訟法了�！�

　　陶希晉是新中國首任國務(wù)院法制局局長，在法學(xué)界享有很高的聲望。會后，陶希晉倡導(dǎo)成立行政立法研究組。

　　研究組組長江平，副組長羅豪才、應(yīng)松年，成員包括朱維究、姜明安、肖峋、高帆、費宗、張耀宗、方彥、張煥光、王向明、皮純協(xié)和郭陽。陶希晉、龔祥瑞、王名揚、和張尚等擔(dān)任顧問。

　　行政法學(xué)界精英悉數(shù)被搜羅其中。而這個小組，幾乎影響了此后20年的行政立法。

　　陶希晉提出，可以參照《民法通則》，制定《行政法通則》或者《行政法大綱》。這一方案得到擁護，被確定為小組的首要立法任務(wù)。但隨即發(fā)現(xiàn)，幾乎無法拿出各方滿意的初稿。

　　此時，江平提議先搞程序方面的法律，這個意見獲得一致贊成，為當(dāng)時的行政立法提供了一條新的路子。

　　1987年4月，時任全國人大常委會法工委主任顧昂然將起草任務(wù)交給立法組。兩年后，《行政訴訟法》通過。

　　此后20年，行政訴訟法的出臺對行政程序法以及相關(guān)單行法的出臺形成倒逼之勢。

　　姜明安回憶，“因為《行政訴訟法》規(guī)定違反法定程序的具體行政行為要撤銷，所以搞(行政)處罰法，因為《行政訴訟法》規(guī)定政府違法的具體行政行為給公民造成損失的要賠償，所以搞(國家)賠償法。有了《行政訴訟法》，相關(guān)的程序法就都被提上了立法日程�！�

　　受當(dāng)時政治改革氛圍的影響，1987年中共十三大報告明確提出“必須加強行政立法，為行政活動提供基本的規(guī)范和程序”。

　　行政立法研究組緊鑼密鼓起草《行政訴訟法》之時，國務(wù)院亦推進相關(guān)工作。1986年，被撤銷27年的國務(wù)院法制局得以恢復(fù)重建。

　　這給行政立法工作提供了強大的動力�；謴�(fù)重建后的法制局第一任局長孫琬鐘回憶當(dāng)時的情景，“我(19)87年到國務(wù)院法制局，隨后就組織學(xué)界和政府法制部門一起研討，行政法律體系應(yīng)該包括哪些東西，有一個什么樣的遠(yuǎn)景目標(biāo)。作為共同的認(rèn)識，行政程序法被提出來�！�

　　盡管年過八旬，孫琬鐘對20年前的事情記憶猶新：1989年，國務(wù)院法制辦在青島開會，聽取意見研究怎樣推進立法進程，當(dāng)時國務(wù)院要求統(tǒng)籌安排立法工作。此次會議上，與會人員進一步強調(diào)應(yīng)該制定行政程序法。

　　在此期間，先搞出一部分經(jīng)濟社會發(fā)展急需的法律法規(guī)的思路得到認(rèn)同。法制辦委托學(xué)者和地方法制機構(gòu)起草《行政強制執(zhí)行條例》《行政復(fù)議條例》《行政處罰條例》等帶有相當(dāng)多程序規(guī)定的行政法規(guī)試擬稿。

　　姜明安參加了后兩個條例的起草�！氨緛頊�(zhǔn)備三個條例同步搞，但當(dāng)時的諸多變化使得立法進程一變再變�！�

　　1987年3月，江蘇省漣水縣法院經(jīng)過公開審判，認(rèn)定淮陰市公安局一起治安處罰裁決“與事實不符，是非責(zé)任不明，處罰不當(dāng)”，判決撤銷。這是行政訴訟制度實施5年以來，法院首次判決公安機關(guān)敗訴。

　　但該案判決后，審判員被調(diào)離原有崗位。盡管如此，這個判決仍極大地震動了行政機關(guān)，行政行為的程序問題受到重視。

　　“由于違法處罰被撤銷的案件增多，所以決定先搞《行政處罰法》，后來搞審批制度改革，于是又搞《行政許可法》，《行政強制法》則一直讓路，至今沒有出來�！毖哉Z之中，姜明安感慨立法不易。

　　即便形勢逼人，《行政處罰法》仍然遲至1996年才通過。這部法律確立了行政處罰的基本原則，以及應(yīng)當(dāng)遵循的程序，成為行政程序立法上的重大進步。該法明確法律、法規(guī)、規(guī)章之外的規(guī)范性文件不得設(shè)定任何行政處罰。而對于行政處罰的聽證程序設(shè)置(中國立法第一次規(guī)定聽證程序)，則將行政程序民主化往前推進了一大步。

　　另一部同步得到重視的法律《行政許可法》則在《行政處罰法》實施又一個7年之后才得以通過。在這部法律中，一個重大的進步是，立法第一次確立了信賴保護制度。它的基本精神是，依法取得的行政許可受到法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變。確因公共利益需要改變或撤回而由此給當(dāng)事人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)給予補償。

　　單行立法，“越補越漏”

　　由于權(quán)力濫用的天性，法治國家的基本做法是，通過《行政程序法》對政府(也包括其他行政主體)行政行為的實施方式、過程、步驟、時限作出規(guī)范，不管何種行為，從程序上皆受此限制，否則就可能被訴諸法院。

　　但從政府包辦一切迅速轉(zhuǎn)向全面束縛自己，這幾乎是不可完成的任務(wù)，也是不可操作的。在此情況下，哪個領(lǐng)域出問題，就在哪個領(lǐng)域立法的單行法模式曾一度被視為應(yīng)急良策。但隨后發(fā)生的一系列案件，逐步暴露出這種立法思路的弊端。

　　2001年元月8日晚，19歲的農(nóng)村姑娘麻旦旦，突然被陜西涇陽縣蔣路派出所干警帶到派出所，輪流審訊要其承認(rèn)有賣淫行為。

　　麻旦旦被非法詢問23小時之后，元月9日，涇陽縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書》，該裁決書以“嫖娼”為由決定對麻旦旦拘留15天，裁決書上麻的性別變成了“男”，裁決時間則是一個月之后的2月9日。

　　為證明清白，麻旦旦自己到醫(yī)院做了處女檢查，證明自己還是處女。麻旦旦到咸陽市公安局申請復(fù)議后，市公安局竟要求她到醫(yī)院做了兩次處女膜檢查，結(jié)果證明仍為處女。至此，咸陽市公安局方才撤銷涇陽縣公安局的錯誤裁決。

　　此后，麻旦旦一紙訴狀將涇陽縣、咸陽市兩級公安局告上法院。5月9日，咸陽市秦都區(qū)法院作出一審判決，除誤工損失和醫(yī)療費外，受害者麻旦旦僅獲得74.66元賠償金。

　　2001年12月11日咸陽中院的終審判決要求涇陽縣公安局支付違約金74.66元，加上醫(yī)療費、交通費、住宿費以及180天的誤工費共9135元。法院拒絕了麻旦旦500萬元精神損害賠償以及公安機關(guān)在媒體公開賠禮道歉的請求。

　　“處女嫖娼案”引起公眾對治安管理處罰中的證明責(zé)任的廣泛關(guān)注，與之相關(guān)的《治安管理處罰條例》亦受到詬病。